Anfragen Beantwortet

Vergabemodalitäten im sozialen Bereich

Zusammenfassung

Bezüglich der in Zukunft anstehenden Vergaben im sozialen Bereich, beantragen wir die exakten Gesetzesvorlagen mit Benennung der in Frage kommenden Paragraphen (EU-Vergaberecht, GWB, SGB), auf deren Basis eine europaweite Ausschreibung sozialer Dienstleistungen unabdingbar sind.

Anfrage der Delmenhorster Liste zusammen mit der FDP/UAD

Bezüglich der in Zukunft anstehenden Vergaben im sozialen Bereich, beantragen wir die exakten Gesetzesvorlagen mit Benennung der in Frage kommenden Paragraphen (EU-Vergaberecht, GWB, SGB), auf deren Basis eine europaweite Ausschreibung sozialer Dienstleistungen unabdingbar sind.

Diese Beantwortung erbitten wir schriftlich spätestens bis zum nächsten A2S.

Begründung:

Unseres Erachtens ist es dringend erforderlich für den Rat der Stadt Delmenhorst, diese Informationen zu haben.

Abgesehen von dem entstehenden Familienzentrum in der Fröbelschule, wird es in Zukunft weitere soziale Projekte geben, wie Kindertagesstätten, Krippen, etc., deren Vergabe geregelt werden muss.

Um den Ratsmitgliedern eine fundierte Sicherheit für ihre zu treffenden Entscheidungen zu geben, ist es dringend erforderlich, die Ratsmitglieder mit entsprechender Sachkenntnis auszustatten.

Zur Beantwortung der Anfrage wird auch auf die Beschlussvorlage 20/45/001/BV-R ver­wiesen. In dieser Vorlage wurden ebenfalls rechtliche Hinweise zu den Ausschreibungs­verpflichtungen bei sozialen Dienstleistungen (hier Kita-Trägerschaften) gegeben. Zur Kenntnisnahme ist der Anlage der Aufsatz „Vergaberecht im Kita-Bereich“ (Niedersächsischer Städtetag, NST-N 2-2020, S. 8ff.) ebenfalls beigefügt.

Antwort:

Die aktuelle Anfrage wurde der Zentralen Vergabestelle der Stadt Delmenhorst zur Stellungnahme vorgelegt. Diese antwortete wie folgt:

Dem Vergaberechtsregime unterfallende öffentliche Aufträge zwischen öffentlichen Auftrag­gebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen setzen in Ab­grenzung zu vergaberechtsfreien Zuwendungsverhältnissen die Begründung einer ein­klagbaren Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers voraus. Fehlt es an einer für den öffentlichen Auftrag erforderlichen Verpflichtung zu einer Primärleistung, so liegt kein öffentlicher Auftrag vor. Die vom Auftraggeber gewünschte Leistung wäre dann nicht einklagbar. Einklagbar wäre lediglich, wenn der Zuwendungserfolg ausbleibt, die Rückforderung der zugewandten Mittel.

Die Vergabe öffentlicher Aufträge, deren geschätzter Auftragswert die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, richtet sich nach dem 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbe­werbs­beschränkungen (GWB). Die Stadt muss außerdem die Grundsätze der Wirt­schaftlichkeit und Sparsamkeit beachten (§ 110 Abs. 2 NKomVG).

Seit der letzten Novelle ist in § 130 GWB explizit die Vergabe von öffentlichen Aufträ­gen über soziale Dienstleistungen geregelt. Die zuweilen (noch) vertretene Auffassung, soziale Dienst­leistungen unterfielen generell nicht dem Vergaberecht, ist spätestens mit den für die Vergabe von sozialen Dienstleistungen geschaffenen besonderen Vor­schriften (s. § 130 GWB, §§ 64 bis 66 VgV) nicht mehr haltbar.

Daher sind derartige soziale Dienstleistungen, insbesondere auch die Trägerschaft von sozialen Leistungen, grundsätzlich öffentlich auszuschreiben, wenn sie einen Beschaf­fungsvorgang im oben genannten Sinne darstellen.

Das Vorliegen von besonderen Umständen oder Ausnahmen, um eine grundsätzlich aus­schrei­bungspflichtige Dienstleistung nach Maßgabe des Vergaberechts nicht aus­schreiben zu müssen, wird in jedem Einzelfall vorab geprüft.

Das sog. Subsidiaritätsprinzip im Jugend- und Sozialbereich führt indes – unabhängig von seiner konkreten inhaltlichen Ausgestaltung – nicht zur Nichtanwendung des Vergaberechts. Das Subsidiaritätsprinzip würde lediglich zur Folge haben, dass der öf­fentliche Träger eine soziale Dienstleistung nicht im Wege einer selbst durchgeführten Beschaffung realisiert, sondern vorhandene Strukturen freier Träger oder sonstiger Dritter finanziell fördert oder sonst unterstützt.

Das Subsidiaritätsprinzip beinhaltet bereits seit der Rechtsprechung des Bundesverfas­sungs­gerichts Mitte der 60er Jahre (Urteil vom 18.07.1967 – 2 BvF 3/62 u.a.) zum Gesetz für Jugendwohlfahrt (JWG), dem Vorgängergesetz des Kinder- und Jugendhil­fegesetzes (KJHG) und dem heutigen SGB VIII, weder eine Funktionssperre noch einen Funktionsschutz zu Gunsten der freien Träger und zu Lasten der öffentlichen Träger der Jugendhilfe. Die Gesamt­verantwortung für ein aufgabengerechtes Angebot mit den erforderlichen Einrich­tungen, Diensten und Veranstaltungen und damit eine plurale jugendhilfepolitische Infra­struktur liegt in der Gesamtverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe (BVerwG, Urteil vom 17.07.2009 – 5 C 25/08).

Die Jugendhilfe ist gekennzeichnet durch die Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wert­orientierungen und die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. Im SGB VIII wurde das Verständnis von Subsidiarität als „Grundsatz des hilfreichen Bei­standes“ aufge­nommen. Ausdruck dieses Verständnisses sind die Förderung und Stär­kung von Formen der Selbsthilfe (§ 4 Abs. 3 SGB VIII), die Bevorzugung von geeigne­ten Maßnahmen, die stärker an den Interessen der Betroffenen orientiert sind. Die Betroffenen sollen Einfluss auf die Maßnahmen erhalten (§ 74 Abs. 4 SGB VIII) und ihre jeweilige Finanzkraft soll berücksichtigt werden (§ 74 Abs. 5 SGB VIII).

Bei zu treffenden Ermessensentscheidung über Art und Höhe der Förderung ist regel­mäßig auch eine dieser logisch vorgelagerten Auswahlentscheidung zu treffen, welche Maßnahmen der Träger der freien Jugendhilfe – nach Art und Umfang – zu fördern sind (und mit den verfügbaren Haushaltsmitteln gefördert werden können), und zwar so­wohl bei gleich geeig­neten Maßnahmen als auch in Bezug auf die weiteren Maßnah­men, die dem Grunde nach förderungsfähig sind. Bei dieser Auswahlentscheidung steht dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe hinsichtlich der Notwendigkeit einzelner Maßnahmen dem Grunde nach sowie der Förderungswürdigkeit einzelner Elemente ihrer Ausgestaltung nach Art und Umfang (z.B. Öffnungszeiten; Betreuungsdichte) ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dies folgt aus der Gesamtverantwortung des öffent­lichen Trägers für die Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII einschließlich der Planungsverantwortung.

Soweit das Subsidiaritätsprinzip anzuwenden ist, muss also auch ermittelt werden, ob für die Erbringung der Leistung aus besonderem Grunde nur ein einzelner oder ob mehrere geeig­nete Träger für die Aufgabenerledigung in Frage kommen. Zusätzlich wird geprüft, ob es hinsichtlich der Eignung der vorhandenen geeigneten Träger ggf. aus sachlichen Gründen Unterschiede gibt, die zu berücksichtigen sind. Soweit meh­rere Träger mit gleichwertiger Eignung zur Verfügung stehen, ist unter Beachtung der Wettbewerbsgrundsätze (u.a. Gleich­behandlung, Transparenz, Wettbewerb) festzule­gen, wie eine Auswahl des zu beauftra­genden Trägers erfolgen kann. Problematisch ist in diesem Zusammenhang auch der konkre­te Kreis der zu berücksichtigenden an­erkannten Träger der freien Wohlfahrtspflege. Dieser bezieht sich unter Beachtung wettbewerbsrechtlicher Grundsätze regelmäßig nicht nur auf die bereits vor Ort tätigen Träger der freien Wohlfahrtsverbände, sondern darüber hinaus auch auf externe an­erkannte Träger. In der Sache ergibt sich daher auch in Fällen, in denen das Subsidi­aritätsprinzip gilt, die Notwendigkeit, ein geeignetes Verfahren auf breiter Basis zur Auswahl des zu beauftragenden Trägers durchzuführen. Unter Beachtung aller Ge­sichts­punkte und insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit sowie der Vermei­dung von Ersatzansprüchen bietet es sich auch hier an, ein Vergabeverfahren nach dem GWB durch­zuführen, auch wenn es sich nicht um einen Beschaffungsvorgang, sondern nur um eine finanzielle Förderung handelt.

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